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1 Les modes alternatifs de règlement des litiges en propriété intellectuelle

2 Le système de nommage Internet

3 Approches socio-juridiques

  • 3.1 Approche socio-juridique d’un système de propriété intellectuelle : le cas chinois
  • 3.2 La propriété intellectuelle dans le cinéma

1 Les modes alternatifs de règlement des litiges en propriété intellectuelle

Mon intérêt pour les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) appliqués à la propriété intellectuelle remonte à 2003. J’éditais alors un site Internet dédié aux noms de domaine et naturellement, à l’analyse des décisions rendues sous le régime du système de nommage Internet (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP). Par la suite, je fus invité à rejoindre un prestigieux acteur du nommage (Indom, devenu Group NBT/ Netnames, de 2004 à 2013) en qualité de juriste-documentaliste. Mes fonctions m’amenaient notamment à tenir, au sein de la revue DomainesInfo.fr[1], une chronique hebdomadaire substantiellement orientée vers les modes alternatifs de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine.

Comme je souhaitais consacrer mon mémoire de Master 2 « Créations Immaterielles » aux MARD, le professeur Michel Vivant (alors directeur de ce master) me suggéra de destiner mes recherches au droit d’auteur. C’est à l’occasion de ce travail que j’ai introduit le concept d’alternativité dans un mémoire intitulé Les modes alternatifs de règlement des litiges relatifs au droit d’auteur (2005).

J’ai également eu l’occasion d’intervenir dans l’affaire Liv Hidravlika, au cours d’un stage aux côtés de Me Jane Willems, effectué dans le cadre du Master 2 « Arbitrage Commercial International » (Université de Versailles¾Saint-Quentin-en-Yvelines) (2006-2007), dirigé par les professeurs Thomas Clay et Sandrine Clavel. L’arbitrage portait sur la violation d’un contrat de licence de brevet. Le défendeur ayant soulevé la nullité de ce dernier, la question se posait du pouvoir de l’arbitre. Dans un arrêt fondateur du 28 février 2008, la Cour d’appel de Paris a déclaré que le tribunal arbitral détenait le pouvoir de se prononcer sur la validité/nullité d’un brevet dès lors que la sentence ne produit que des effets inter partes.

Ayant tissé de solides affinités avec les MARD appliqués à la propriété intellectuelle, ma thèse fut consacrée au développement du concept d’alternativité à travers l’exemple des différends relatifs à ces questions. Ma thèse comprend une analyse historique qui révèle que depuis la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle à l’époque de la Révolution française, les parties ont fréquemment eu recours aux MARD pour résoudre leurs litiges de propriété intellectuelle. Les résultats de ces recherches désavouent les préjugés soulevés, à telle ou telle époque, par certains chercheurs ou praticiens trop enclins à prétendre que de tels litiges ne pouvaient pas faire l’objet d’une transaction ni être soumis à l’arbitrage.

Au préalable, il convenait de s’interroger sur l’unicité des propriétés intellectuelles vis-à-vis des MARD. En effet, les droits de propriété intellectuelle obéissent chacun à un régime juridique propre. Selon nous, il n’existe pas de raison valable, par exemple, d’admettre l’arbitrabilité de la validité d’une marque et de rejeter celle d’un brevet. En ce sens, le législateur français a récemment procédé à une harmonisation des régimes d’arbitrabilité dans la loi du 17 mai 2011. Si cette harmonisation est imparfaite, elle constitue toutefois un effort remarquable dont il convient de se réjouir (v. J.-M Bruguière et E. Gillet, « Litiges de propriété intellectuelle. L’apport de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 », La Semaine Juridique, Entreprise et Affaires (JCP E/LexisNexis), N° 37, 15 septembre 2011, Etude 1663, pp. 41-48).

Le cœur de ma thèse confronte l’autonomie des parties et l’ordre public. Tandis que les barrières résultant du critère de l’ordre public tombaient progressivement, le recours aux MARD se faisait plus fréquent. Or les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle peuvent concerner l’ordre public, en particulier lorsqu’ils revêtent une dimension relative à la liberté du commerce et de l’industrie, à la santé ou à la bioéthique. L’autonomie des parties gouverne les MARD. Et la créativité juridique, qui résulte de l’autonomie des parties, nourrit l’alternativité. Dès lors, il y a lieu de se demander dans quelle mesure acceptable :

  • la procédure alternative (arbitrage, UDRP) ou le processus alternatif (médiation, conciliation, transaction) peut s’écarter de la procédure juridictionnelle étatique (alternativité processuelle) sans mettre en danger l’accès à la justice et le principe de l’équité ; et
  • la solution finale peut diverger de la solution qui aurait pu être rendue par le juge étatique (alternativité substantielle).

Le concept d’alternativité processuelle permet de mettre en lumière le niveau d’alternativité d’un MARD par rapport au modèle de la procédure étatique de droit commun. Ainsi l’arbitrage, procédure juridictionnelle présentant de nombreuses similitudes avec le modèle, affiche une alternativité moindre que les MARD relatifs aux noms de domaine.

Le concept d’alternativité substantielle vise à mettre en évidence les pouvoirs des tiers impliqués dans la résolution du litige. Deux exemples permettent d’en appréhender ce concept. Le premier concerne l’arbitrage en droit des brevets. Alors que le juge étatique est doté du pouvoir d’annuler un brevet erga omnes, l’arbitre ne peut prononcer une telle annulation que de manière inter partes. Le second exemple se rapporte aux droits des marques et des noms de domaine. En la matière, le juge étatique détient tous les pouvoirs, alors que le tiers décideur internant dans une procédure de type UDRP ne dispose que de pouvoirs restreints (rejet de la demande, transfert ou annulation du nom de domaine).

Le développement des concepts d’alternativité processuelle et d’alternativité substantielle vise à améliorer la connaissance des MARD dans une perspective de stratégie du contentieux.


2 Le système de nommage internet

Mon intérêt pour le droit de l’information et le droit de la propriété intellectuelle s’est cristallisé sur les aspects juridiques du système de nommage Internet. Alors que j’éditais, depuis 2003, un site Internet dédié au droit des noms de domaine, j’ai été invité à rejoindre une équipe de rédaction œuvrant pour une revue en ligne exclusivement consacrée au nommage (DomainesInfo.fr)[2], et ce afin d’y développer une section juridique. C’est ainsi que, pendant plus de neuf ans, j’ai rédigé et publié, à raison d’une contribution hebdomadaire, environ 300 articles portant sur l’ensemble des questions juridiques concernant le nommage. Parmi les abonnés, de nombreux experts (directeurs juridiques, avocats et conseils en propriété industrielle) me firent part de commentaires élogieux et de leurs regrets lorsque DomainesInfo.fr a disparu du paysage numérique. Certains articles font ou feront néanmoins l’objet d’une nouvelle publication sur mon blog personnel :

  • « UDRP : télescopage de la clause UDRP avec une clause compromissoire » (https://goo.gl/qLvloi) ;
  • « UDRP : Caillebotte.com » (https://goo.gl/eh2RFa) ;
  • « L’utilisation des noms de domaine par les avocats »;
  • « La saisissabilité d’un country code Top Level Domain : une question de souveraineté » ;
  • « Cybersquatting et jeux olympiques » ;
  • « La cybercriminalité » ;
  • « Le règlement des litiges relatifs aux noms sur les réseaux sociaux » ;
  • « UDRP : peut-il y avoir prescription ? ».

Cette expérience m’a permis de développer une expertise reconnue dans la sphère du nommage, de la gouvernance par l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) à l’usage que fait l’utilisateur final du nom de domaine, en passant par la responsabilité des intermédiaires, le second marché (E. Gillet, « Domaining et sites parking : enjeux et responsabilités », Revue Lamy Droit de l’Immatériel (RLDI/Wolters-Kluwer), 2010, Vol. 62, n° 2056, pp. 68-72), la régulation en droit français (E. Gillet, « L’encadrement du nommage Internet à l’épreuve des droits et libertés fondamentaux À propos de la décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010 », Revue Lamy Droit de l’Immatériel (RLDI/Wolters-Kluwer), 2010, Vol. 65, n° 2130, pp. 18-24, Annexe 2), la stratégie de contentieux (procédures étatique et/ou de type UDRP ?), l’efficience du modèle UDRP (E. Gillet, « Procédures extrajudiciaires de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine : quelles perspectives pour l’arbitrage ? », Versailles International Business Law Review, 2013, No. 4, pp. 145-168), la licence de nom de domaine ou encore l’enregistrement et l’utilisation de noms de domaine par certaines professions réglementées.

L’histoire récente du nommage a été marquée par une politique de libéralisation qui s’est concrétisée par une marchandisation des extensions, si bien qu’il en existe désormais 1572, augmentant ainsi de manière considérable le risque de cybersquattage. Ce n’est pas sans générer des difficultés d’ordre juridique.

A titre d’exemple, les extensions appartenant au secteur de la santé (.health, .healthcare, .hospital, .med ou .medical) ont donné lieu à de nombreuses objections sur le fondement de l’ordre public. Pour l’attribution des extensions soucieuse de l’ordre public, nous avons proposé l’intervention de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) dans la régulation des extensions évoquant le secteur de la santé (E. Gillet, « New gTLDs and Public Order », Domain Names and DNS: Comparative Studies, Institutional Perspectives, Recent Developments in the DNS Governance, CUHK/CFRED Conference — Hong Kong, 14 May 2014[3]).

En outre, si les procédures alternatives spécifiques au traitement des litiges entre noms de domaine et marques facilitent l’accès à la justice dans un contexte fréquemment transnational, nous soutenons que leur fonctionnement se réalise au seul détriment des titulaires de marques. Si le dessein initial de la l’UDRP et des procédures assimilées fut de résorber le cybersquatting, les statistiques invitent au contraire à s’interroger sur leur efficacité réelle. La vérité est que, poussée par les besoins d’une population connectée grandissante, l’évolution de l’Internet en général, et l’orientation du nommage en particulier, créent un environnement éminemment propice à la prolifération et à l’épanouissement du cybersquatting. Le mécanisme juridique qui forme la base de ces procédures est remarquablement astucieux. Mais il présente un défaut de taille en ce qu’il ne brandit aucune forme de dissuasion susceptible d’enrayer la progression du cybersquatting et n’offre aux tiers décideurs que des pouvoirs considérablement limités. Or si l’on souhaite, avec toute l’honnêteté intellectuelle requise, atteindre l’objectif initialement fixé de circonscrire ce phénomène, une révision du système s’impose. Il suffirait d’élever la valeur du risque juridique à un seuil au-delà duquel l’acte de cybersquatting n’est plus rentable. Une solution consisterait à octroyer aux tiers décideurs la possibilité, d’une part, d’ordonner la répétition des frais engagés pour la procédure et, d’autre part, de prononcer des dommages-intérêts. Afin d’en garantir l’exécution, la décision prendrait la forme d’une sentence arbitrale pouvant bénéficier de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (E. Gillet, « Procédures extrajudiciaires de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine : quelles perspectives pour l’arbitrage ? », Versailles International Business Law Review (VIBLR/LexisNexis), 2013, No. 4, pp. 145-168 ; E. Gillet, « Rethinking Domain Name Dispute Resolution in the Era of New gTLDs », ADNDRC conference, Kuala Lumpur Regional Center for Arbitration (KLRCA) — Kuala Lumpur, 18 January 2014[4]).


3 Approches socio-juridiques

Comme le disait Carbonnier, « le droit est plus petit que l’ensemble des relations entre les hommes ». J’ai toujours éprouvé un profond intérêt pour les questions culturelles et sociologiques, seules à même de permettre une appréhension honnête, consciencieuse et respectueuse d’un système juridique, de ses fondements et de son développement. Plus spécifiquement, j’ai adopté une approche socio-juridique dans les deux projets de recherche en cours suivants :

  • « Approche socio-juridique d’un système de propriété intellectuelle : le cas chinois » ; et
  • De manière plus ludique, « La propriété intellectuelle dans le cinéma » (IP in Movies Series).

3.1 Approche socio-juridique d’un système de propriété intellectuelle : le cas chinois

Le système chinois de la propriété intellectuelle est en constante évolution, ce qui en fait un objet d’étude fascinant. Le droit chinois de la propriété intellectuelle suscitait ma curiosité depuis plusieurs années lorsque je fis publier un premier article sur la question (E. Gillet, « Arbitrability of Intellectual Property Disputes in China », The International Litigation Quarterly, American Bar Association, Summer 2012, Vol. 28, No.2, pp. 7-10). La lecture de l’ouvrage du professeur William Alford intitulé To Steal a Book is an Elegant Offense a attiré mon attention sur les aspects culturels et sociaux de la propriété intellectuelle dans le contexte chinois.

C’est en 2013 que je me suis véritablement plongé dans l’étude du droit chinois, alors que j’occupais un poste de chercheur invité au sein du European Union Academic Programme de Hong Kong (EUAP) (de septembre à décembre 2013). Ma mission consistait, en collaboration avec la Chambre de commerce de l’Union européenne de Hong Kong et le Intellectual Property Rights Business Council (IPRBC), à planifier une campagne de sensibilisation à la propriété intellectuelle et à la contrefaçon à travers :

  • d’une part, la mise en œuvre d’un concours de créativité autour de la question de la contrefaçon, destiné aux étudiants des universités de Hong Kong :
  • d’autre part, l’organisation d’une série de conférences :
    • HK / EU Expert Conference: Hong Kong – European Union Cooperation in Protecting and Developing Intellectual Property and Brands: Current Situation and Future Trends, Hong Kong Baptist University, 2 September 2013 :
    • (https://goo.gl/oU7vRN).
  • Warm-up Seminar « Protecting Creativity & Innovation: IPR for Products, Brands & Services », Hong Kong Baptist University, 18 September 2013.

Support de ma présentation : https://goo.gl/m1YhZ4.

  • European Brands in Hong Kong: Brand-building and Brands Protection, Hong Kong Baptist University, 11 October 2013 and Chinese University of Hong Kong, 25 October 2013.
  • Fighting Counterfeit in Hong Kong and the European Union¾A comparative Approach, Hong Kong Baptist University, 18 October 2013 and Chinese University of Hong Kong, 1st November 2013.
  • Cyber IP Law – Google AdWords and Trademark Rights: the European and Hong Kong Approaches, Hong Kong Baptist University, 7 November 2013.
  • Intellectual Property in the Cultural/Creative Industries in HK & EU, Business of Intellectual Property Asia, Hong Kong Convention and Exhibition Centre, 6 December 2013.
  • Intellectual Property in the Cultural/Creative Industries in EU & Macau, University of Saint-Joseph, Macau, 7 December 2013.

Cette expérience a conforté mon intérêt pour le système chinois de la propriété intellectuelle, en particulier à travers ses aspects culturels et sociétaux.

Une étude au sein de la base de données de la Bibliothèque nationale de la République Populaire de Chine révèle que, sur la période couvrant 1986 à 2011, le nombre de publications universitaires dont l’intitulé comporte l’entrée « propriété intellectuelle »[5] est passé, pour les ouvrages, de 3 à 120 et, pour les articles, de 8 à 2043[6]. L’ensemble de ces travaux (soit au total, en 2014 : 1453 ouvrages et 26385 articles) constitue les fondations indispensables à la dissémination de l’enseignement du droit de la propriété intellectuelle auprès des premières générations chinoises engagées dans cette discipline. Car la propriété intellectuelle tient une part considérable dans la transition chinoise vers une économie de marché[7].

La conscience juridique est un indicateur de la transformation sociale. Or il serait donc erroné de penser que le droit chinois de la propriété intellectuelle résulte d’une extériorisation de la conscience juridique du peuple chinois. Au contraire, la propriété intellectuelle paraît davantage insufflée dans la conscience juridique collective chinoise par le vecteur du pragmatisme économique. Autrement dit, le droit chinois de la propriété intellectuelle n’est pas « un produit de l’âme du peuple »[8]. Ainsi, chaque année, le State Intellectual Property Office (SIPO) publie un rapport annuel comprenant une section visant à énumérer l’ensemble des activités réalisées à des fins de sensibilisation de la population aux questions de propriété intellectuelle. Dans le rapport établi pour l’année 1999, alors que les négociations relatives à l’accession à l’Organisation Mondiale du Commerce allaient bon train, le SIPO reconnaissait « un besoin urgent d’édifier un environnement social plus favorable à la propriété intellectuelle et, par conséquent, d’améliorer le sentiment de la population vis-à-vis de cette dernière »[9]. S’est alors engagé un programme de sensibilisation d’une ampleur considérable, tant sur la durée, que sur le plans géographique et social. Il s’agit donc bien d’un processus d’acculturation.

Mes travaux tendent à appréhender le système chinois de la propriété intellectuelle à travers son histoire (E. Gillet, « À la recherche d’une propriété littéraire et artistique dans la Chine ancienne », Revue Francophone de la Propriété Intellectuelle, Décembre 2016, n° 3, pp. 49-62, Annexe 3), la culture chinoise (confucianisme et propriété intellectuelle), le pragmatisme politique chinois (instrumentalisation du droit au service du marché et compatibilité avec la doctrine communiste) et les méthodes d’acculturation employées par les autorités (formation de juristes en propriété intellectuelle et campagnes de sensibilisation) pour, au final, vérifier les signes positifs (quantité et qualité des titres de propriété industrielle accordés en Chine et à l’étranger, valeur des œuvres chinoises sur le marché de l’art) et les signes négatifs (piratages d’œuvres littéraires et artistiques, shanzai, cybersquattage et dépôts frauduleux de marques). Mon intention est de publier une série d’articles consacrés à chacune de ces questions. Dans la lignée du premier article, le deuxième portera sur une « La recherche d’une propriété industrielle dans la Chine ancienne » (article qui paraîtra dans un prochain numéro de la Revue Francophone de la Propriété Intellectuelle).


3.2 La propriété intellectuelle dans le cinéma

Comme le disait Godard, « Le cinéma est un miroir de la société ». Lorsque des cinématographes consacrent tout ou partie de leurs scénarios à des questions portant directement ou indirectement sur la propriété intellectuelle, il est permis d’en déduire qu’elle tient une place importante dans la société ou, à tout le moins, qu’elle suscite quelques préoccupations.

Cette série d’articles intitulée « IP in Movies » vise à collecter et fournir des matières premières pour une étude sociologique consacrée à la manière dont les questions de propriété intellectuelle sont considérées ou traitées dans l’art du cinéma.

L’épisode 1 est consacré au film de David Fincher Thee Social Network qui retrace les débuts de l’épopée Facebook. Le film comporte de nombreuses références à la propriété intellectuelle puisqu’il porte sur le différend opposant les frères Winklevoss à Mark Zuckerberg à propos de la titularité des droits sur le site Internet devenu Facebook.com. Accessoirement, le film renvoie également à l’affaire A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001), Sean Parker (fondateur de Napster) étant associé dans la société Facebook Inc.

L’épisode 2 porte sur le film de Lee Yong-Joo intitulé Architecture 101 qui se déroule en grande partie dans la Corée du Sud des années 1990. De nombreuses études sociologiques ont démontré que, parmi les consommateurs de biens de contrefaçon, nombreux sont ceux qui réalisent de tels achats pour assouvir une quête de reconnaissance sociale[10]. A cet égard, Architecture 101 comporte une scène édifiante. Un jeune homme issu d’un milieu social modeste, se fait ridiculiser devant l’élue de son cœur par un jeune issu, lui, d’une classe aisée. Le premier réagit virulemment à l’encontre de sa propre condition sociale. Entre temps, après vingt années pression diplomatique, la Corée du Sud a réalisé des efforts si considérables qu’elle est parvenue à s’extraire de la fameuse Watch List de la Section 301, sur le fondement de laquelle les Etats-Unis sanctionnent la contrefaçon.

Cette série de films sera progressivement complétée par de nombreux autres extraits de films commentés :

  • Pirates of Silicon Valley (Martyn Burke, 1999)
  • Narco (Gilles Lellouche et Tristan Aurouet, 2004)
  • Fenêtre secrète (David Koepp, 2004)
  • Ghostwriter (Roman Polanski, 2010)
  • Nous trois (Renaud Bertrand, 2010)
  • Sans laisser de trace (Grégoire Vigneron, 2010)
  • Extraordinary measures (Tom Vaughan, 2010)
  • The Words (Brian Klugman et Lee Sternthal, 2012)
  • Big Eyes (Tim Burton, 2015)
  • Joy (David O. Russell, 2015)

A terme, ces analyses de films feront l’objet d’un article consacré à la perception de la propriété intellectuelle dans le cinéma.


Emmanuel Gillet, Docteur en droit et titulaire du CAPA


Notes

[1] La revue Domainesinfo.fr était éditée par la société Indom. Elle a cessé son activité lorsque la société Indom fut acquise, en 2013, par la société Group NBT/Netnames.

[2] Cf. note 1.

[3] Présentation disponible en ligne : https://goo.gl/GRoHiY.

[4] Présentation disponible est ligne : https://goo.gl/bqxWSt.

[5] L’étude ne prend donc pas en considération les entrées désignant une catégorie de propriété intellectuelle.

[6] X-K Wang, Q Zhao, K. Ding et S. Zhang, “Studies of Chinese Intellectual Property: Academic Basis and Development Data », Journal of Intellectual Property Rights, Vol. 20, March 2015, pp. 96-103.

[7] J. E. Stiglitz, “Institutional Design for China’s Innovation System: Implications for Intellectual Property Rights”, in D. Kennedy and J. E. Stiglitz, Law and Economics with Chinese Characteristics: Institutions for Promoting Development in the Twenty-First Century, Oxford University Press, 2013, pp. 247 sq.

[8] Pour reprendre une expression que le professeur Tanaka employait à propos de l’école de droit naturel (K. Tanaka, « Une esquisse d’une théorie du droit mondial », Annales de l’Institut de Droit Comparé de l’Université de Paris, III, 1938, Sirey, pp. 303-315, spéc. p. 304).

[9] Annual Report, Chapter VIII “Publicity, Training and Academic Activities”, para. 1.

[10] En ce sens, pour une étude au sein de la société coréenne, v. par ex. : Booghee Yoo and Seung-Hee Lee, “The Buyers of Counterfeit Products in South Korea”, 3 Journal of International Business Law 95 2004.